论文提要：
近年来随着我国立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。从某种意义上讲行政不作为是行政上的另一种腐败，它的危害不亚于行政作为违法的危害，但由于其客观上具有一定的隐蔽性，所以并未引起人们足够的重视，法学理论界对此问题的研究也不多。在司法实践中，人民法院审理行政不作为案件的时候，主要是根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，适用合法性审查原则，但由于行政不作为的特征决定了运用这一审查原则却有很多不确定因素，使得对行政不作为违法的评价互有不同，最终导致审理类似行政不作为案件时却出现不同的判决结果。本文拟对行政不作为的特征、构成要件、表现形式、审查标准等方面对这一特殊行为作进一步的探讨，以求达成共识。
关键词：行政不作为、审查标准、特征、界定
(全文共6972字)
以下正文：
一、行政不作为行为的界定
首先我们通过一个案例来分析我国现阶段在司法实践中人民法院界定行政不作为行为的主要作法，以求得到进一步实质性的探讨。陕西省大荔县的何某东邻杨某建房，因使用界线与原告发生争议，经何某申请，在2001年4月12日，县土地局派员进行处理未果，当场收取了何某所持的宅基使用证。随后何某将杨某所建的4米高砖墙掀倒。2004年6月7日何某向县政府申请要求处理与杨某的宅基使用纠纷，并要求拆除东邻杨某超占其宅基所建的相邻墙。县政府于2004年6月15日批转县土地局迅速调查。大荔县人民政府于2005年元月14日作出公告，注销了何某所持的土地使用证及杨某所持的土地使用证。公告发出后，何某未向政府申请处理其与杨某的宅基使用纠纷，何某认为大荔县人民政府不履行法定职责，于2005年2月28日向法院提起诉讼。庭审辩论争议的焦点主要是围绕县政府是否存在行政不作为的问题展开。法院审理后认为，原告在公告发出后，没有依法行使自己的权利，未向政府提出要求调查处理土地权属争议的书面申请。原告请求法院判决被告拆除非法建房，并赔偿一切相关损失，缺乏法律依据和事实依据。对于行政案件根据我国《行政诉讼法》第五条的规定，只审理行政行为是否合法，就本案而言，原告提出申请，认为原告及其东邻的土地使用证登记错误，要求给予撤销，被告根据双方土地证的登记档案及现场勘丈，发现确有错误，并发出公告予以注销，原告对这一行政行为并没有提出质疑，同时法院不审理行政行为所涉及的后果即拆除和赔偿，所以原告请求法院判决被告赔偿一切相关损失，缺乏法律依据。原告与原告东邻杨某因宅基地使用界线发生争议，原告向被告提出申请，要求给予处理，被告根据原告的申请，即将申请转至有关部门，进行调查处理，经核查，发现发证程序确有不当，并作出公告注销了原告和原告东邻杨某的土地使用证，故政府行为已经结束。原告本应书面申请被告处理其与杨某宅基纠纷，但在起诉前未有书面申请，庭审调查中，原告亦承认该情况属实，故行为不符合国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第11条之规定，程序不当，故原告诉被告不作为理由不能成立。①
从以上案件我们可以看出，法院审查行政不作为案件主要是遵循合法性审查的原则，如果行政主体的行为是合法的，不论其行政主体是否实质性的为行政相对人的利益考虑，法院都不予审查。那么，在现有审查原则中，合法性审查的标准是否都是一致的呢？答案是否定的，因为根据案件的不同，在认定何为行政不作为，从而确定其违法的审查标准在各法院都大相径庭，下面我们看一下有关行政不作为的界定问题。
就行政不作为的界定问题目前主要有以几种学说主张：
1．程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
2．实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。如果以此主张，上述的案例，被告大荔县人民政府就是属于行政不作为的行为。
3．违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。
4．评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。此外王连昌教授认为，行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为”这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。②
关于行政不作为的概念，我国现行法律规定的不是很明确，最多也仅仅规定了某些行政不作为的具体表现形态。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条、第56条，则首次出现行政不作为的法律术语，但对行政不作为的界定并没有做相应的解释。虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的可诉性行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。笔者认为，如何界定行政不作为主要应该从三方面进行认定：1、 是否是具有职权的行政主体；2、行政主体依申请或依职权是否具有作为的可能性；3、行政主体是否违反程序上的规定进行了有所不为的行政违法行为。
结合法院的审判实践，笔者就行政不作为的特征、构成要件、表现形式、审查标准等方面作进一步的分析。
二、 行政不作为的特征
1、消极性。表现为具体的不作为，如行政机关对行政相对人的申请不予答复。例如杀猪的蔡某于某日上午6时许把屠宰好的生猪肉拉到某镇农贸市场，要求兽医卫生监督检验所的工作人员进行检疫，但双方发生纠纷，到同日上午11时才进行检疫，致使猪肉无法及时出售。蔡某遂诉至法院，要求法院确认兽医卫生监督检验所不适时履行对蔡某所屠宰的生猪进行检验的行为违法。本案中的蔡某所主张的兽医卫生监督检验所对蔡某的生猪肉未及时检验，就是典型的消极性行为。③
2、违法性。从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。这正体现了合法性审查的原则。
3、程序性与逾期性。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。我们判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看行政程序是否启动并完成了。如果在程序方面积极作出或完成了一系列的动作，如对当事人的申请已给予答复或作出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定的，都是行政作为，相反，行政机关及其工作人员在办理行政案件的过程中常常会逾期不予答复行政相对人提出的请求或者是拖延履行，在法定期限内没有作出法定程序的行为，致使相对人的合法权益造成重大的损失。例如行政机关在受理行政相对人申请颁发营业执照的申请后，在程序上就不予审理，听之任之，超过法定的审理期间而不给予答复。程序性与逾期性都是行政不作为的一个很重要的特征。
4、非自由裁量性。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，即使在审查发现有问题，也应依程序在法定的或合理的期间完成相应的行政程序，如果没有启动程序，这将可作为行政不作为的一个特征来审查。
5、无形性。行政主体对申请人的申请，要么即不口头答复，又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理；或者是口头答复，但是不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理，这些行为使行政机关逃避法律责任找到了借口，因为在相对人提起行政复议或行政诉讼后，需要承担一定的举证责任，在这方面行政相对人恰恰缺失重要的法律证据。
三、 行政不作为的构成要件
行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成; 一种主张是，行政不作为的构成要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件和选择构成要件——相对人的合法申请。④
关于行政不作为是否要具备申请要件的问题，即是否要行政相对人向行政主体提出了的合法申请作为审查行政不作为的前提。目前，立法者现在的态度是，行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为;行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为，而应该构成渎职。
以下通过重庆的一个案例来分析在司法实践中法院在审查行政不作为的案件中是否要以申请要件的问题，重庆市石柱县的向某然、向某祥长期居住南宾镇下街73号房屋，由于该房长期处于国家与个人的产权争议，未得以办理房屋权属登记。2003年石柱县旧城改造，政府强制拆除了向某然、向某祥居住的房屋，拆迁前公证处对房屋进行了公证登记。因向某然、向某祥居住的房屋拆迁未落实安置、补偿，向某然、向某祥数次向有关机关信访申诉未果。于是向某然、向某祥以县国土和房屋管理局行政不作为为由将其告上了法院。
法院审理后认为，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干意见的解释第二十七条第（二）项规定，在起诉被告不作为案件中，原告应承担举证责任。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第（二）项规定，在起诉被告不作为案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料。原告的房屋权属登记应依法定程序向被告书面提出申请，并提交房屋产权等相关资料，该登记事项行政机关不可以依职权行使，而原告却采用的是申诉和信访形式，其申诉和信访的主要内容则是申请归还房屋产权、赔偿损失，申诉、信访中请求解决的机关也并非被告，原告的申诉和信访不具备法律规定的申请房屋权属登记的行式要件，该申诉、信访不能作为在行政程序中所提出的申请，也不能作为起诉被告行政不作为的依据。⑤
我们通过上述案例不难看出，在司法实践中法院对行政不作为的审查标准之一还是以行政主体对行政相对人的申请事项是否具有法定职责和管理权限为依据的，也可称之为行政主体应具有作为的行政义务。这就比如一商店遭到打劫，店主当场向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而告知其打110报警，由于时间的延误，商店受到洗劫，那么，工商所是否构成行政不作为？答案应该是否定的，由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。但是，具有法定职责和管理权限与依职权不作为是两回事，在这里我们有必要进行区分开来。基于危险管理义务而产生的不作为。即行政主体对于正处于危险之中的相对人，不论这种危险来自社会、自然界或者第三人，都有依职权主动排除的义务。如在发生霍乱的地区，行政主体有义务采取积极行为排除危险，而并不以相对人的申请为前提。笔者认为，这两种类型的不作为均可以成为诉讼标的，接受司法权的审查。一般而言，以往的行政法理论认为，只有依申请的行政行为才会产生行政机关的不作为的情形，但是，目前在司法实践中法院亦将上述依职权的行政不作为列入司法审查的范围。
当然，还有其他的一些要件，如期限要件、主体必须是行政主体、行政主体有履行行政义务的可能性等要件，由于这些要件在司法实践争议不大，笔者在这里就不进行探讨。
四、 行政不作为的表现形式
1、依职权行政行为
（1）对拘留、罚款、吊销营业执照和许可证、责令停产停业、没收财物等行政处罚，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的。
（2）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的。
拖延履行法定职责是指行政主体超过了法定的或合理的期限，仍未履行法定职责。拖延履行法定职责属于行政不作为最为常见的一种表现形式，其严重影响了政府机关的形象和行政效能，侵犯了相对人的合法权益。迟延履行法定职责与拖延履行法定职责是有区别的，后两种情形都是没有履行法定职责，而迟延履行法定职责虽然超过了法定的和合理的期限，但最终还是有履行法定职责的行为，因此迟延履行法定职责应当属于行政作为违法，而不属于行政不作为。
2、应申请的行政行为
（1）行政机关不予答复符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照的。
（2）行政机关不予答复行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的。
不予答复包括几种表现形式：1、不正确履行法定职责。不正确履行法定职责是指在法律对如何履行法定职责没有明确规定的情形下，行政机关采取了与法定职责的要求不相符合的方式处理相关的行政事务，其结果导致法定职责实际上的不履行。2、不完全履行法定职责。例如当事人请求政府对其土地进行确权，乡政府受理申请后进行了调查取证，却没有作出最后的实体决定，这就是典型的不完全履行法定职责。3、疏于履行法定职责。例如，行政许可批准机关把许可申请人的申请材料随意堆在一边，由于疏忽大意而丢失，以申请不符合法定条件为由作出不予许可的决定。以上都是依申请的情况下行政机关的不作为。
有学者将拒绝履行法定职责作为行政不作为的表现形式。即所谓的行政机关明确表示拒绝履行法定职责的行为是审查行政不作为的标准之一。笔者认为，依照行政不作为的特征中的程序性来考虑，拒绝履行法定职责作为是一种明示拒绝行为，实际上行政机关经过审查，认为行政相对人的申请不符合条件而拒绝颁发许可证的行为正是其履行法定职责的一种表现，因此，并不能作为行政不作为的表现形式。我国行政复议法规定行政不作为时也没有使用“拒绝履行法定职责”的表述，而是代之“没有依法履行”。从这一概念来说，“拒绝”是有主观上的表述，而“没有依法履行”是从客观行为中来表述行政不作为的事实，从立法者的立法角度来分析，拒绝履行法定职责的行为应该不属于行政不作为的一种表现形式。
五、对行政不作为的审查标准
司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一，尽管如此，对此类案件适用合法性审查原则进行审查的标准是一致的，只有坚持合法性审查原则，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。目前主要的审查标准主要有三点：１、行政机关作出的具体行政行为适用法律是否正确。２、行政机关所作具体行政行为的内容是否合法。３、行政机关所作具体行政行为的程序是否合法。
笔者认为，在审查还应注意以下几点：
(一) 对行政不作为案件的立案审查
原告应该是行政机关的行政不作为违法侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。起诉人是否依法向行政机关提出过申请，且行政机关对起诉人的申请采取拒绝履行，不予答复或拖延履行的表现形式。
(二)针对被诉行政机关是否具有申请人向其主张权利或寻求保护之法定职责进行审查。
(三)对被诉行政机关是否存在无正当理由拒绝履行法定职责或者拖延履行法定职责的行为进行审查。
行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。
近年来，随着我国行政管理体制改革和政府职能转变，行政机关不履行法定职责的不作为现象日益突出，社会各界对此反映强烈。因为行政不作为的违法性导致其具有可诉性，依据我国行政诉讼法与最高人民法院《解释》的规定，行政不作为属于人民法院行政诉讼受案范围，我国行政诉讼法第11条第4项至第6项对行政不作为案件的收案范围作了规定：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。在我国行政复议法第6条第8项至第10项也规定了三种行政不作为的情形：一是认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等事项，行政机关没有依法办理的；二是申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；三是申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。
注释：
① 陕西省大荔县人民法院（2005）荔行初字第004号行政判决书，载广西法院内部的法律法规案例查询系统。
② 孙兴：《试论行政不作为的界定及其构成要件》，载www.148365.com ，于2010年6月19日访问。
③ 朱福惠、何鸣：《行政法案例精解》，厦门大学出版社2004年版，第51页。
④ 孙兴：《试论行政不作为的界定及其构成要件》，载同上。
⑤ 重庆市石柱土家族自治县人民法院（2006）石行初字第9号行政判决书，载广西法院内部的法律法规案例查询系统。